中国刑法中的性侵

前言

#Me too 风潮中常被反复提及性 侵和性 骚扰也许是一个玄学，大家似乎都知道这些是什么，却又不能明明白白地知道在所在国这些到底是什么，在法律上是如何定义，我们又如何可以拾起法律武器更好地保护自己和他人。

简而言之，就是当我们在谈论性 侵的时候我们在谈论什么？

芝麻干货这段时间会陆陆续续给大家整理一些中法的法律法规和数据，让我们都喝下这一壶法律的包拯茶，学会更好的保护自己，保护所在乎的ta人。

一 点 历 史

1957《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定“用猥亵的言语、举动调戏妇女的”，处十日以下拘留或者警告。

1979 刑法规定了以女性为侵害对象的犯罪，如强奸妇女罪、奸淫幼女罪等，并规定了严厉的刑罚予以制裁，同时强调了对审判时怀孕的妇女不适用死刑。

1984 最高人民法院、高人民检察院和公安部在 1984 年的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中一条规定，“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”

1997 修改刑法，进一步扩大规定了专以妇女为侵害对象的犯罪，如强奸罪，奸淫幼女罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，拐卖妇女、嫖宿幼女罪等。1997年刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别 。

2000 颁布的《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》里，依然有这样的规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。”（此《解释》2013年被废止）

2015 8月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，对上述法条做了修改。删除了嫖宿幼女罪。 一般来说，如果被害幼女已“主动自愿”从事卖淫活动，就构成嫖宿幼女罪，否则构成强奸罪。 因此，直到本次修订前， “嫖宿幼女罪”掩盖了这一行为乃是成人对儿童进行性剥削的本质，对受害幼女贴上“卖淫”的标签，无疑是对她们的二次伤害。此外，两条罪名间也存在量刑的差异，导致社会公众担忧有些行为人可能以嫖宿为借口逃避承担强奸罪罪责。

下面，让我们来看看《刑法修正案九》里与性侵有关的法条。

1 强制猥亵和侮辱

“强制猥亵、侮辱妇女罪”是指违背妇女的意愿，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。

在2015年颁布的《刑法修正案九》里，猥亵罪的对象从"妇女"扩大到"他人"。罪名改为“强制猥亵、侮辱罪”，规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

2 猥亵儿童罪

猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。不满十四周岁的男童女童都可以作为本罪的受害人或猥亵对象。猥亵的手段如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。

猥亵儿童罪具有两个量刑幅度，其中，仅具有猥亵儿童行为的，在5年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度内从重处罚；对于聚众、在公共场所当众实施或者其他具有恶劣情节的猥亵儿童行为，在5年以上15年以下有期徒刑量刑幅度内从重处罚。

此外，实施猥亵儿童犯罪，具有下列情形之一的，还要依法从严惩处：

包括对儿童负有特殊职责的人员、与儿童有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员猥亵儿童的；进入儿童住所、学生集体宿舍猥亵儿童的；采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段猥亵儿童的；猥亵不满12周岁儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞儿童的；猥亵多名儿童、或者多次猥亵儿童的；造成被害儿童轻伤、怀孕、感染性病等后果的；有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

3 强奸

2015年《刑法修正案九》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

另根据中国《刑法》第二十条第三款规定，对正在进行强奸等其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

现在让我们用通俗语言来划重点和分析：

1.犯罪客体：中国强奸罪的客体只能是女性。这使得男性或男童被性侵的案例无法以强奸罪论处。德国、法国、意大利等欧洲国家在立法方面已经将其刑法典中关于强奸罪中的“妇女”改为“他人”，即包括了男人和女人。

🤔️也就是说男人被强奸了不算被强奸，那叫啥呢？好奇的小编查了查：若是男性被强奸猥亵的话，是这么处理的呢：《刑法》修正案之后，女性不能单独成为强制罪的主体，但可以成为强制猥亵罪的主体。刑法修正案九实施后，男人也成为了强制猥亵罪的受害客体，所以女人强奸男人会按强制猥亵罪处罚。

2.犯罪主体：根据法条的《解释》，“本罪的犯罪主体一般是男子”。即一般认为，只有男性才能作为该罪名的直接正犯。而女性则是以强奸罪的间接正犯或共同正犯被做出判决。

很多欧美国家在这方面做了改变：加拿大于1983年确定取消了强奸罪的性别限制问题；美国得克萨斯州在强奸罪的原有保留的状态下，另外又设立强奸男性罪，额外将妇女作为该罪的犯罪主体。

3. 犯罪客观行为： 我国法律中描述的强奸罪是：“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性 交”。然而，在中国，没有明确法律和司法解释来定义性 交和性器官。

因此法官掌握的标准有差异。但是一般意义上而言，“性 交”只被想象为男性插入女性阴 道的性。所以，在部分办案人的观念中，肛 交与口 交可能不是一次符合强奸罪“标准”的性 交。

4. “妇女的真实意愿”

根据《解释》，这一行为“必须是违背了妇女的真实意愿” ，并指出“判断与妇女发生性关系是否违背妇女的意志，要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，不能将妇女抗拒作为违背其意愿的惟一要件。

对于有的被害妇女由于害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也应认定是违背了妇女的真实意愿。同无责任能力的妇女（如呆傻妇女或精神病患者）发生性关系的，由于这些妇女无法正常表达自己的真实意愿，因此无论其是否“同意”，均构成强奸妇女罪。”

5. 最低限度必须要有奸淫的暴力?

中国强奸罪的法条中明确规定了使用暴力、胁迫或者其他手段，理论界普遍认为中国强奸罪的客观行为必须达到使被害人不能反抗、不敢反抗和不知反抗的程度，即认为最低限度必须要有奸淫的暴力。

然而，包括英国在内的很多国家已经将强奸罪关键的核心定为被害人不同意，而不论行为者是否使用暴力、胁迫或者其他与其相当的手段。

6. 关于奸 淫幼女

在涉及到幼女时，“幼女”是指不满十四周岁的女性。奸 淫幼女，是指明知对方是不满14周岁的幼女而与之性 交。

幼女在法律上没有性承诺能力，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女性 交，就侵害了其性的决定权，成立强 奸罪。

因此，对于不满14周岁的幼女，如果行为人具有性交目的且实施了性 交行为，就应以强 奸罪论；如果不具有性交目的且实施了性交以外的其他淫 秽下流行为，则构成猥 亵儿童罪。

刑法理论普遍认为，对于普通强奸罪，一般采用插入说判定是否既遂。

但对于奸淫幼女的情况，则应采用接触说，只要行为人和女童有过性 器官的接触就可以成立强 奸罪既遂。女童处女膜是否破裂、性 器官是否有裂伤，并非区分猥亵儿童和奸 淫幼女的关键。

因为依照我国现行法律的规定，强奸仅指男性性 器官对女性性 器官的插入。使用生殖器以外的身体部分，使用其他异物或工具“插入”受害女童性 器官，都还只能认定为猥亵儿童罪。

强奸罪的法定最低刑为三年有期徒刑，最高刑则为死刑，相对于猥亵儿童罪而言，其刑罚处罚力度更大。

关于婚内强奸？

我国《刑法》在制订时就没有明确对这问题表态。

但在最高法院编的《刑事审判参考》上有著名案例作为判案参考。

从对案例的判罚可以看出，现今中国法院对待婚内强奸的刑事责任问题采部分肯定立场，即婚内强奸原则上无罪，个别情况下有罪。

其一，具有合法婚姻关系且未进入离婚诉讼阶段的婚内强奸一般不构成强奸罪。因为婚姻的确立，被认为能够推定女方对性行为有肯定性承诺。

但是，这一肯定性承诺能否被否定，并不能仅以婚姻关系是否存续来判断，同样也可以根据其他的一些证据来确定是否已经否定了女方对性行为的肯定性承诺。因此个别情况下也可以视为强奸。

其次，已进入离婚诉讼阶段（一方提起离婚诉讼，离婚判决尚未生效）的婚内强奸构成强奸罪。因为已经表示出离婚意愿。

其三，从实例而言，对犯强奸罪的丈夫判处较一般强奸案件更轻的刑罚。

小编手记

看到这里，小编不免感叹太难了。

对于昨天阿黛尔说的从制度上的蔑视女性，从法理上的讨要公道代价太大，我算是从法律上有了点领悟。

参考文献：

周小雯，《猥亵儿童罪与强奸罪的法律区分》，中国妇女报，2019。

苏彩霞:域外强奸立法的新发展[J].法学杂志,2001(2):56-58.

Su Wenying，《刑法修正案（九）》对中国儿童保护的影响，2015。https://blogs.unicef.org/zh/blog/

撰文：Su

编辑：K

图片：K

幽默图片：来自网络